Какой договор заключать с иностранцем

С иностранными гражданами можно заключить как трудовой, так и гражданско-правовой договор. Выбор зависит от специфики деятельности, которую будет осуществлять работник.

Вам следует заключить трудовой договор с иностранным гражданином, если вы:

• планируете привлекать сотрудника на постоянную работу с четким функционалом, при этом ее результат невозможно измерить с помощью конкретных показателей;
• хотите, чтобы работник был на рабочем месте в соответствии с определенным графиком;
• желаете, чтобы иностранный сотрудник подчинялся локальным нормативным актам.

При этом у работодателя появляется много обязательств по выполнению трудового законодательства, в частности он гарантирует работнику выплату заработной платы, получение дополнительных материальных выплат, если это предусмотрено трудовым законодательством, а также отсутствие рисков необоснованного увольнения со стороны нанимателя.

Что касается гражданско-правового договора с иностранным гражданином, то он используется при проведении разовых работ или оказания услуг, которые имеют нерегулярный характер или вообще единичны. В данном случае исполнитель не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка работодателя, то есть он не обязан присутствовать на рабочем месте по определенному графику, соблюдать правила дресс-кода. 

За свою работу он получает не заработную плату, а уже оплату за работу или услуги. Такой договор расторгнуть гораздо проще трудового, однако при этом надо учитывать, что от его исполнения быстро может отказаться как заказчик, так и исполнитель.

Размер отчислений и в случае трудового, и ГПХ договора с иностранным гражданином примерно одинаков, разница только в выплатах за травматизм.
Если в гражданско-правовом договоре выплаты за травматизмом не оговорены, то заказчик услуг или работ их не выплачивает.

Размер заработка по трудовому договору не должен быть ниже минимального размера оплаты труда. В случае с ГПХ сумма определяется исходя из договоренностей сторон, то есть может быть ниже минимального размера. При этом стоит учитывать, что если оплата будет слишком низкой, то при оценке такого договора его могут признать притворным и начать выяснять, откуда взялась такая сумма.

Гражданско-правовой договор в большинстве случаев рассматривается для заказчика услуг как более выгодный вариант, так как выплаты по нему меньше, отношения участников становятся гражданско-правовыми: при возникновении разбирательств исполнитель не может привлечь трудовую инспекцию. Но при этом в ст. 5.27 КоАП есть п. 4, в котором указано, что за подмену трудовых отношений гражданско-правовыми предусмотрен штраф для юридических лиц. 

Он составляет от 50 тыс. до 100 тыс. руб., в случае повторно выявленных нарушений работодателю могут назначить от 100 тыс. до 200 тыс. руб. Кроме того, должностное лицо – генеральный директор – может быть лишено права занимать эту должность от 1 года до 3 лет, в зависимости от степени тяжести его нарушения.

Таким образом, перед заключением ГПХ работодателю необходимо оценить риски, так как при возможной проверке со стороны государственных органов будет рассматриваться соответствие договора реальности: какие работы/услуги фактически были выполнены исполнителем, как и под чьим контролем. 

Предпосылками для такой внеочередной проверки государственных органов может стать, например, сокращение штата, и на этом фоне появление большого количества гражданско-правовых договоров.

При подготовке договора ГПХ с мигрантом важно уделять внимание не только формулировкам, но и правильно оценивать характер отношений с работником – являются ли они трудовыми или гражданско-правовыми. Напоминаем, что иностранные граждане в случае трудовых споров пользуются теми же правами, что и граждане Российской Федерации, в том числе они могут привлечь к разбирательству трудовую инспекцию.

Проверкой характера отношений между заказчиком и исполнителем и их переквалификацией занимаются не миграционные органы, а прокуратура или трудовая инспекция.